Muitas vezes os postos de combustíveis arcam com despesas através da cobrança do ICMS/ST. Dr. Paulo Camargo aborda este assunto e explica como este valor pode ser restituído aos distribuidores caso haja a venda de combustível ao consumidor final com preços inferiores aos da tabela.

A substituição tributária é o direito assegurado aos Governos de cobrar o ICMS – Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços, antes mesmo da venda ser realizada ao consumidor final. Para sua implantação é fixado um preço estimado de venda ao consumidor, e os grandes produtores e fornecedores são obrigados a cobrar o imposto de forma antecipada e recolher ao Estado.

No caso do combustível, a substituição tributária obriga a Petrobrás e as distribuidoras a reter e recolher o ICMS. Todos os meses, o Conselho Nacional de Política (CONFAZ) publica um Ato contendo os preços médios ponderados dos combustíveis ao consumidor final, esses valores servem de base para o cálculo do ICMS/ST. Ocorre que, muitos postos de combustíveis praticam preços em suas bombas inferiores ao preço médio ponderado, e neste caso, o posto de combustível acaba pagando mais ICMS na forma de substituição do que deveria. Quando isso acontece, o posto tem direito que o Estado restitua os valores que foram pagos a mais.

O fundamento está no parágrafo 7º. do art. 150 da Constituição Federal:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993).” Além disso, em 19 de setembro de 2016 o STF reconheceu o direito de restituição aos contribuintes: “É devida a restituição do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida.”

A mesma decisão reconheceu o efeito de repercussão geral que é uma decisão que pacifica determinadas discussões para impedir que o mesmo debate retorne ao STF para julgamento. Ela serve de referência para juízes e desembargadores de Tribunais dos Estados decidirem casos idênticos. Dessa forma, os postos de combustíveis que desejarem recuperar os valores que foram pagos a mais, a título de ICMS/ST, devem tomar alguns cuidados como a escolha de um advogado especialista, com bom domínio de direito público e tributário, a correta manutenção da escrita fiscal e o prévio levantamento da diferença a ser recuperada, pois existem postos que não possuem esses créditos.