Postos e distribuidoras de combustíveis têm obtido na Justiça o direito a pelo menos três meses de créditos presumidos de PIS e Cofins, sob a alíquota de 9,25%, na aquisição de diesel, gás liquefeito de petróleo (GLP) e querosene de aviação. Há liminares e sentenças nos estados de São Paulo, Rio de Janeiro e no Distrito Federal.

A tese foi levantada após a edição da Medida Provisória nº 1.118/2022 – que perdeu a validade no dia 29 de setembro – e da Lei Complementar (LC) nº194, de junho, que restringiram benefício fiscal previsto numa norma anterior – a Lei Complementar nº192, de março.

A LC 192, no artigo 9º, reduziu a alíquota de PIS e Cofins a 0% para alguns itens submetidos à sistemática monofásica de apuração – como diesel, GLP e querosene de aviação. Mas permitiu a manutenção dos créditos às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final – benefício que foi restringido pela MP 1.118 e a LC 194.

Após a edição da MP, a Confederação Nacional do Transporte (CNT) recorreu ao Supremo Tribunal Federal e pediu a declaração de inconstitucionalidade ou pelo menos a aplicação do princípio da noventena – a espera de 90 dias para a norma passar a produzir efeitos por ter existido majoração de tributos.

Em liminar, concedida no dia 7 de junho, o ministro Dias Toffoli determinou que a MP nº 1.118/22 somente produza efeitos após 90 dias da data de sua publicação, diante da violação ao princípio da anterioridade decorrente da majoração indireta de tributos. No dia 27 do mesmo mês a liminar foi mantida pelo Pleno do Supremo.

De acordo com o ministro, “a atual regra geral de que as aquisições de produtos não sujeitos ao pagamento das contribuições não ensejam direito a crédito no regime não cumulativo (vide inciso II do parágrafo 2º do artigo 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, incluído pela Lei no 10.865/04) não impede que o legislador determine em sentido contrário em casos específicos”.

Nesse sentido, destacou ainda que, ao julgar o RE 1.043.313/RS, Tema 939, de sua relatoria, o Pleno do STF decidiu que o legislador, que tem autonomia para tratar da não cumulatividade da contribuição ao PIS e à Cofins, pode revogar a norma legal que previa a possibilidade de apuração de determinados créditos dentro desse sistema, desde que respeitados os princípios constitucionais.

Após a decisão, os contribuintes passaram a pedir, segundo advogados, a tomada de créditos de PIS e de Cofins, à alíquota de 9,25%, na aquisição dos itens desonerados (diesel, GLP e querosene de aviação) de 11 de março até 15 de agosto de 2022 – ou seja, 90 dias após a publicação da MP nº 1.118/2022.

Uma das sentenças favorece uma rede de posto de combustível. A juíza Renata Costa Moreira Musse Lopes, da 1ª Vara Federal de Nova Iguaçu (RJ), destacou, na decisão, que a tributação do diesel é monofásica e, por isso, os revendedores e consumidores não poderiam descontar créditos em suas operações, conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – Tema 1093. No entanto, a decisão do STF destacou que nada impede que o legislador determine em sentido contrário em casos específicos.

Segundo a advogada Luiza Leite, sócia no Silva Gonzaga Leite Advogados, que atuou no caso, o melhor caminho é o ajuizamento de mandado de segurança, para que seja reconhecido o direito do contribuinte na aquisição de diesel, GLP e querosene de aviação no período.

Em São Paulo, um posto de combustível obteve liminar para assegurar o direito aos créditos de PIS e Cofins. A decisão é da 2ª Vara Federal de Franca (SP). Segundo o juiz, Samuel de Castro Barbosa Melo, justifica-se a aplicação do mesmo entendimento firmado pelo Supremo no bojo da medida cautelar proferida na ADI 7.181/DF para que o regramento trazido pela Lei Complementar no 194/2022 somente entre em vigor após o prazo de anterioridade nonagesimal.

Há ainda casos levados à via administrativa. Mas a advogada Luiza Leite lembra que, como não há uma decisão em repercussão geral sobre o tema no STF, ainda existe espaço para a Receita Federal questionar os créditos.

De acordo com o advogado Donovan Mazza Lessa, sócio do Maneira Advogados, a jurisprudência tradicional do STF foi sempre contrária à aplicação do princípio da anterioridade em casos de revogação de benefício fiscal. “No entanto, em boa hora, o tema vem passando por revisão e atualmente, tem predominado o entendimento de que o princípio se aplica também a casos de revogação de benefícios fiscais”, afirma.

Agora, acrescenta, as decisões têm se alinhado ao que foi definido pelo Supremo. “No entanto, deve-se lembrar que, apesar de ser um precedente importante, a decisão do STF sobre o tema é provisória, pois foi tomada em medida cautelar, devendo ainda ser reafirmada quando do julgamento do mérito da ADI.