O segredo de negócio, ou segredo empresarial, apesar de não ser objeto de definição legal, é amplamente reconhecido pela doutrina e jurisprudência. Sua aplicabilidade ganha respaldo, sobretudo, nas normas de repressão à concorrência desleal, previstas na Lei da Propriedade Industrial, onde condutas que estejam ligadas à divulgação de informações confidenciais, obtidas por meio de relações de trabalho ou contratuais e, ainda, por meio de fraude, são consideradas ilícitas.

Tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, mesmo não havendo no Brasil um rol previsto em lei de informações passíveis de proteção via segredo de negócio, há um consenso de que qualquer informação que tenha aplicabilidade no mercado e valor competitivo para uma empresa pode ser objeto de proteção por segredo, desde que não seja de conhecimento público ou evidente para um técnico no assunto.

Sendo assim, uma fórmula inovadora, utilizada para a complexa fabricação de um produto, ou uma lista de clientes estratégicos de uma empresa pode-se constituir em segredo de estado. Até mesmo alguma informação ou técnica não passível de proteção patentária, como um método matemático, por exemplo, pode ser protegida por segredo.

Ainda, é importante destacar que a manutenção do sigilo da informação é um elemento fundamental na constituição de um segredo, devendo seu detentor demonstrar não apenas interesse em manter a confidencialidade, mas também comprovar que adotou medidas razoáveis para sua preservação, como:

• assinatura de termos de confidencialidade;
• adoção de políticas de confidencialidade;
• armazenamento correto e seguro das informações;
• limitação de acesso à informação, restringindo àqueles que de fato precisam delas para executar as atividades na empresa.

E não é por acaso que o segredo de negócio se constitui. Ele deve ser proveniente da efetiva intenção de seu detentor de possuí-lo e mantê-lo exatamente pelo valor comercial/competitivo a ele atrelado. Ainda que a proteção do segredo de negócio seja mais frágil do que a proteção patentária, considerando que uma simples revelação lhe retira todo o valor, o prazo de proteção pode ser extremamente maior, uma vez que a proteção será atribuída à informação pelo tempo em que for efetivamente mantida em sigilo.

Considerando a amplitude do que pode ser passível de proteção por segredo e de sua importância no meio empresarial, que traz um cenário cada vez mais competitivo, é preciso extrema atenção e cuidado dos profissionais do direito com esse tema em operações de M&A. Afinal, qualquer negócio, independente do porte e segmento, dispõe de potencial para ter informações sensíveis que podem proporcionar alguma espécie de vantagem competitiva, constituindo, portanto, um segredo de negócio. Sua relevância será determinada pelo interesse das partes e pelo mercado envolvido.

Nesse sentido, a diligência legal é um importante aliado na negociação das operações de fusão e aquisição, pois permite que as partes forneçam ou obtenham um parâmetro dos cuidados adotados pela empresa a ser adquirida/investida, sendo um fator relevante para que a operação seja concretizada ou não. Ainda que os advogados estejam aptos a auxiliar nesse momento, somente as partes poderão avaliar se o segredo de negócio constitui uma condição essencial para o fechamento da operação — ou mesmo uma escusa para eventual negociação de valores.

Os contratos a serem celebrados em operações de M&A também são importantes aliados para que as partes possam regular questões relativas a segredos de negócio eventualmente adquiridos. Dependendo da natureza da operação e a relevância do segredo para as atividades da empresa adquirida, o contrato de compra e venda poderá prever não somente declarações e garantias a respeito da informação confidencial, mas também o estabelecimento de proibições quanto ao uso do segredo pelos vendedores, incluindo aplicações de multas em caso de infração.

Em muitos casos, sobretudo atualmente, em que parte considerável das operações envolvem ativos imateriais, a ausência do devido cuidado ao tema pode levar a relevante perda de valor dos ativos adquiridos. Por isso, dependendo da organização interna da empresa adquirida, não é incomum que as partes estabeleçam condições preliminares ao fechamento da operação, com o objetivo de regularizar a situação dos ativos protegidos por segredo por meio da assinatura de contratos, aditivos e/ou outras medidas, como a adoção de uma política de confidencialidade, por exemplo.

Os segredos de negócio devem ser percebidos como importantes ativos de propriedade intelectual para toda e qualquer empresa, sendo recomendável que sua importância para as atividades da organização seja avaliada por ambas as partes, antes mesmo de dar início às organizações, a fim de que os documentos iniciais da operação estabeleçam, imediatamente, as expectativas das partes em relação a esse aspecto.