Cuidado! Você pode perder sua aposentadoria especial.
Após o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Tema 709, que confirma a proibição da continuidade do trabalho exposto a agentes nocivos aos que são beneficiários de aposentadorias especiais, muitas dúvidas surgiram.
Hoje, vamos falar um pouco sobre este tema e mostrar como você pode proteger sua aposentadoria especial. Acompanhe!
Aposentadoria Especial é aquela Aposentadoria em que é exigido um tempo de trabalho menor para fins de aposentação.
Na grande maioria dos casos o tempo de trabalho exigido é de 25 anos de tempo especial, contudo temos alguns casos em que serão exigidos apenas 20 ou até 15 anos de tempo de trabalho para conquistar a aposentadoria especial.
A redução do tempo de trabalho se justifica em razão da nocividade do trabalho, que no curto ou no longo prazo trará prejuízos para a saúde do trabalhador, justificando assim o tempo reduzido para a aposentadoria.
A Aposentadoria Especial antes da Reforma da Previdência exigia tão somente 25, 20 ou 15 anos de atividade especial para adquirir o direito a Aposentadoria Especial. Não havia idade mínima necessária e nem pontuação mínima a ser atingida.
A Aposentadoria Especial após a Reforma da Previdência passou a tratar de duas formas a mesma aposentadoria, primeiro para quem já contribuía antes da reforma e em segundo para quem nunca contribuiu para a previdência, vindo a contribuir somente após a reforma.
Para quem já contribuía antes da Reforma da Previdência foi criada a Regra de Transição da Aposentadoria Especial.
Nesta Regra de Transição é exigido o tempo mínimo de 25 anos de atividade especial assim como o atingimento de 86 pontos, que será atingido com a soma do tempo especial + o tempo comum + a idade.
Para quem nunca havia contribuído antes da Reforma da Previdência foi criada a Regra Definitiva da Aposentadoria Especial, que passou a exigir a idade mínima de 60 anos para quem se aposentar com 25 anos de atividade especial.
Portanto, a diferença básica para obtenção da Aposentadoria Especial pode ser traduzida na seguinte situação:
| ANTES DA REFORMA | DEPOIS DA REFORMA |
| Basta comprovar 25 anos de tempo especial. | REGRA DE TRANSIÇÃO: Precisa ter 25 anos de tempo especial e somar 86 pontos (tempo total de trabalho + idade). |
| — | REGRA DEFINITIVA: Precisa ter 25 anos de tempo especial e no mínimo 60 anos de idade. |
O Tema 709 do STF é um processo que iniciou como um pedido de Aposentadoria Especial de uma auxiliar de enfermagem de Porto Alegre/RS, no qual o Tribunal Regional Federal da 4º Região (TRF4) decidiu que não era devido o afastamento da atividade especial em razão da inconstitucionalidade do art. 57, § 8º da Lei 8.2.13/91. O INSS recorreu desta decisão para o Supremo Tribunal Federal (STF).
A Lei nº. 8.213/91 é a lei que trata dos benefícios previdenciários do INSS. Esta lei traz a necessidade de afastamento do trabalho para aquele que se aposenta pela Aposentadoria Especial. Isto é o que está previsto no artigo 57, § 8º da referida lei.
A declaração de inconstitucionalidade é quando o juiz, o tribunal ou o ministro de Tribunal Superior declara que determinada lei ou artigo de lei é contrário à Constituição Federal de 1988 (CF/88), vindo então a ser declarada inconstitucional.
Este foi o entendimento do TRF4 ao interpretar o artigo 57, § 8 da Lei nº. 8.213/91 diante da Constituição Federal. O TRF4 interpretou que não poderia a referida lei determinar o afastamento do trabalho quando a Constituição Federal assim não tivesse determinado, declarando-a inconstitucional.
O TRF4 entendeu também que o art. 57, § 8º não visava a proteção à saúde, mas tão somente a proteção ao erário, pois não determinava que o trabalhador parasse de trabalhar quando atingisse os 25 anos, mas tão somente que ele não pudesse receber a sua aposentadoria.
Com este entendimento, após recurso do INSS ao STF, foi recebido e criado o TEMA 709.
O relator do processo no STF foi o Min. Dias Toffoli. O ministro relator após análise do caso passou a discorrer a respeito do que é Aposentadoria Especial e qual o seu significado. Concluiu o relator que a Aposentadoria Especial tem caráter protetivo, de preservação da saúde, bem estar e integridade do trabalhador exposto a agentes nocivos.
Afirmou que a Aposentadoria Especial protege a presunção absoluta de incapacidade decorrente do trabalho prestado, isto é, é presumido que o trabalhador restará incapacitado no longo prazo, sendo por isto justificado o tempo reduzido para a aposentadoria.
Defendeu ainda o relator que possibilitar a continuidade no trabalho daquele aposentado pela especial com tempo muito inferior ao aposentado comum, seria desrespeitar o princípio da isonomia (igualdade), pois criaria odiosa forma de tratamento desigual entre os cidadãos, o que seria contrário aos espíritos da Constituição da República e da legislação previdenciária.
No que tange a discussão de que o art. 57, § 8º da Lei 8.213/91 feriria o disposto no art. 5º, XIII da CF/88, que garante ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, afirmou o relator que não há qualquer desrespeito à garantia constitucional do livre exercício ao trabalho.
Afirmou que ao aposentado pela especial é livre para trabalhar no que desejar, sendo colocado obstáculo apenas no que tange aos serviços tidos como prejudiciais à saúde, cujo desempenho justamente ensejou a aposentadoria antecipada.
O relator prossegue com outros argumentos para embasar a sua decisão de proibir que o aposentado pela especial trabalhe na atividade que originou sua aposentadoria especial, contudo não aprofundarei no mérito por não ser o propósito do presente artigo.
Trago abaixo a tese que foi fixada pelo Min. Relator Dias Toffoli, seguida pela maioria do tribunal, dando parcial provimento ao recurso interposto pelo INSS, que foi dividida em 02 enunciados:
1) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
2) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.
Neste tópico irei tratar da situação daqueles que ingressaram com o requerimento junto ao INSS e, com a negativa do órgão previdenciário, ingressaram na justiça, por meio de seus advogados, postulando o reconhecimento da Aposentadoria Especial, mesmo com a pendência da decisão do STF sobre o tema 709.
A situação é delicada para aqueles que não pretendiam parar de trabalhar, mas mesmo assim ingressaram com a ação na justiça. Era arriscado ingressar na justiça, visto que a decisão do STF poderia ser prejudicial, como de fato foi.
Certamente há casos em diversos estágios na justiça. Iremos abordar aqueles principais.
Quem ainda não teve sentença, provavelmente o juiz julgará levando em consideração o novo entendimento do STF no tocante ao art. 57, § 8º, em razão do julgamento de mérito já proferido pelo STF no tema 709.
Imagino que o juiz determinará o imediato afastamento do autor tão logo seja implantado o benefício.
Caberá ao autor, por meio do seu advogado, recorrer da decisão requerendo que seja suspenso o processo até decisão transitada em julgado do STF, visto que ainda cabem embargos de declaração da decisão do tema 709.
Contudo, teremos que acompanhar para ver se de fato será apresentado recurso de embargos de declaração, seja pelo INSS ou pelo autor do processo, ou ainda pelos terceiros presentes no processo.
Caso haja interposição de embargos de declaração não sabemos quando os mesmos serão julgados, contudo, por experiências em outros casos, é possível que demore até 01 ano para o referido julgamento.
Este será o tempo para o autor definir o que fará em relação ao seu emprego, se conseguirá uma adaptação em outra função, se pedirá as contas, se fará um acordo com a empresa, ou ainda, em alguns casos, se abrirá mão da aposentadoria para continuar a trabalhar.
Lembrando que haverá discussões sobre ser possível garantir o direito, mas abrir mão do recebimento do benefício agora, em prol de continuar a trabalhar, podendo no futuro reativar o benefício. Ainda tal questão não foi enfrentada pela justiça e certamente haverá discussões neste sentido. Portanto, não é a decisão mais garantida.
Nestes casos, muito parecido com a situação acima, acredito que o Tribunal já irá se adequar ao que foi decidido pelo STF no tema 709, ou seja, o Tribunal deverá determinar o imediato afastamento do autor com a implantação do benefício.
Caberá ao autor, por meio do seu advogado, recorrer da decisão requerendo que seja suspenso o processo até decisão transitada em julgado do STF, visto que ainda cabem embargos de declaração da decisão do tema 709.
Contudo, teremos que acompanhar para ver se de fato será apresentado recurso de embargos de declaração, seja pelo INSS ou pelo autor do processo, ou ainda pelos terceiros presentes no processo.
Caso haja interposição de embargos de declaração não sabemos quando os mesmos serão julgados, contudo, por experiências em outros casos, é possível que demore até 01 ano para referido julgamento.
Este será o tempo para o autor definir o que fará em relação ao seu emprego, se conseguirá uma adaptação em outra função, se pedirá as contas, se fará um acordo com a empresa, ou ainda, em alguns casos, se abrirá mão da aposentadoria para continuar a trabalhar.
Lembrando que haverá discussões sobre ser possível garantir o direito, mas abrir mão do recebimento do benefício agora, em prol de continuar a trabalhar, podendo no futuro reativar o benefício. Ainda tal questão não foi enfrentada pela justiça e certamente haverá discussões neste sentido. Portanto, não é a decisão mais garantida.
Nestes casos, acredito que o processo continuará suspenso, aguardando o trânsito em julgado do tema 709. Trânsito em julgado significa dizer que os prazos transcorreram sem a interposição de qualquer recurso e então não caberão mais recursos e o processo encontrar-se-á definitivamente encerrado.
Contudo, como já dito acima, o tema 709 ainda pode receber a interposição do recurso de embargos de declaração.
Neste caso, cabe ao autor, por meio do seu advogado, acompanhar para ver se de fato será apresentado recurso de embargos de declaração, seja pelo INSS ou pelo autor do processo, ou ainda por terceiros presentes no processo.
Caso haja interposição de embargos de declaração não sabemos quando os mesmos serão julgados, contudo, por experiências em outros casos, é possível que demore até 01 ano para referido julgamento.
Este será o tempo para o autor definir o que fará em relação ao seu emprego, se conseguirá uma adaptação em outra função, se pedirá as contas, se fará um acordo com a empresa, ou ainda, em alguns casos, se abrirá mão da aposentadoria para continuar a trabalhar.
Lembrando que haverá discussões sobre ser possível garantir o direito, mas abrir mão do recebimento do benefício agora, em prol de continuar a trabalhar, podendo no futuro reativar o benefício. Ainda tal questão não foi enfrentada pela justiça e certamente haverá discussões neste sentido. Portanto, não é a decisão mais garantida.
Para quem já teve decisão final em seu processo sendo que o INSS não recorreu, aceitando a manutenção do emprego, ou, por exemplo, o autor optou por se afastar do trabalho ou mudar de função, nestes casos, não haverá qualquer reflexo para tais situações, uma vez que o processo já se encerrou.
Esta questão não é de competência do direito previdenciário, mas exclusiva do direito trabalhista. Portanto, tal questão deverá ser discutida em sede da Justiça do Trabalho.
Entretanto, tal questão já foi enfrentada pela Justiça do Trabalho diversas vezes, sendo que recentemente o Tribunal Superior do Trabalho (TST) decidiu que a Aposentadoria Especial sendo requerida por iniciativa do trabalhador o empregador não precisará pagar a multa de 40% sobre os depósitos de FGTS.
O fundamento da decisão foi o fato de que o contrato de trabalho não foi extinto por iniciativa da empresa, mas sim do empregado, que optou pela aposentadoria em decorrência da especialidade.
Deste modo, apesar de ter Orientação Jurisprudencial (OJ) nº. 361 da SBDI-1 do TST que afirma que a aposentadoria não é motivo de extinção do contrato de trabalho, afirmou o próprio TST que no caso da Aposentadoria Especial, por ser benefício sui generis que, inclusive, tem previsão de afastamento das atividades após aposentadoria especial, conforme art. 57, § 8 da Lei 8.213/91, se distingue dos demais benefícios de aposentadoria e, desta forma, não tem aplicação da OJ nº. 361, estabelecendo, por fim, que a Aposentadoria Especial extingue o contrato de trabalho a pedido do empregado.
Este é o ponto mais importante, pois muitos clientes que mantenho contato ainda tem receio de fazer o requerimento administrativo em razão do risco de ter que se afastar do emprego.
Contudo, a verdade deve ser dita e compreendida:
NÃO HÁ QUALQUER PREJUÍZO EM FAZER O REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PERANTE O INSS.
O requerimento realizado perante o INSS, ao contrário, é a estratégia MAIS correta e ideal a ser tomada.
Com o requerimento administrativo é definido o ponto inicial do recebimento dos valores no futuro, quando de fato o autor decidir ingressar na justiça para receber o benefício.
Conforme o próprio STF decidiu no item 2 da tese vencedora do tema 709 que:
“a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros.”
Desta forma, denota-se que a estratégia mais acertada, para aquele que já atingiu os 25 anos, mas ainda não deu entrada no requerimento por receio de se afastar da função, é fazer o requerimento o quanto antes e discutir administrativamente o pedido até o máximo de tempo possível (2, 3, 5 ou até 10 anos se necessário, será possível discutir administrativamente o direito), para somente após, quando efetivamente estiver preparado para parar de trabalhar, ingressar com o pedido na justiça para postular não só o benefício da Aposentadoria Especial, mas sim todos os valores retroativos e acumulados (dos 2, 3, 5 ou até 10 anos do processo administrativo).
Estes anos serão o tempo que o trabalhador terá para se preparar para de fato parar de trabalhar.
Lembrando que ainda terá o tempo do próprio processo judicial, que via de regra leva alguns anos (em média pelo menos de 2 a 3 anos).
O tempo que necessitará para se planejar e parar de trabalhar deverá ser avaliado em conjunto com o seu advogado, para que definam qual a estratégia deverão seguir no processo, para que as coisas andem mais rápido ou mais devagar, como for definido a estratégia. Lembrando que aqui não se busca faltar com a moralidade e ética tão esperada do advogado, mas somente visa a garantir o melhor direito ao cliente, dentro da situação individual e peculiar de cada cliente, sem ferir qualquer direito estabelecido em lei.
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