Atualizado em 04/05/2020

Por Artur Henrique Rios Tavares Machado Bettencourt, Advogado Associado Tributário, OAB/MG 158.720

A pandemia da COVID-19 alterou brusca e drasticamente as dinâmicas social e econômica. Diante das medidas adotadas para combater o espalhamento do novo coronavírus, centradas na adoção do isolamento social, diversas empresas vêm enfrentando uma expressiva queda no faturamento, tendo dificuldades para manter seus negócios e honrar compromissos com funcionários e fornecedores.

O Governo Federal e alguns Estados e Municípios, nesse contexto, têm editado medidas visando à redução dos impactos negativos decorrentes do combate à COVID-19 sobre as empresas. Nesse sentido, destaca-se, por exemplo, a prorrogação do prazo para o recolhimento de algumas contribuições sociais e dos tributos recolhidos pelo regime do Simples Nacional. Algumas empresas, contudo, não se enquadram nas medidas até o momento anunciadas e têm acionado o Judiciário requerendo a suspensão do prazo para o pagamento de tributos.

Segundo reportagem publicada no portal eletrônico do jornal “O Tempo” no último dia 08.04, um juiz do Distrito Federal já havia concedido a prorrogação do pagamento de tributos federais por dois meses para 750 empresas.

No âmbito federal, muitos pedidos têm utilizado como fundamento a Portaria 12/2012, do então Ministério da Fazenda (atual Ministério da Economia), a qual prevê que, em casos de calamidade pública instituída por decreto estadual, os contribuintes da região da calamidade têm direito a prorrogar, por três meses, o pagamento de todos os tributos federais. A aplicação da Portaria no atual contexto, porém, não é pacífica, tendo dividido a opinião inclusive de advogados.

Outro fundamento utilizado é a denominada “teoria do fato do príncipe”, correspondente ao poder unilateral da Administração Pública de causar, por meio de suas medidas, um desequilíbrio econômico-financeiro nos contratos administrativos. A aplicação dessa teoria por analogia ao âmbito tributário tem como fundamento, em síntese, o raciocínio de que, impedidas de exercerem as suas atividades em decorrência das medidas determinadas pela Administração Pública para o combate à COVID-19, as empresas têm experimentado uma grave redução de faturamento e não podem ser obrigadas a continuar recolhendo os tributos nos prazos comuns, fazendo jus à concessão de prorrogações.

De modo geral, a argumentação dos contribuintes gira em torno da falta de capacidade contributiva para o recolhimento de tributos no atual cenário, principalmente diante da redução brusca de faturamento e da necessidade de fluxo de caixa para o pagamento de funcionários, visando à manutenção dos empregos, e de fornecedores.

O cenário, contudo, ainda é de muita incerteza, havendo decisões favoráveis e desfavoráveis aos interesses dos contribuintes.

O principal fundamento para o não acolhimento dos pedidos dos contribuintes é o de que se tratam, em verdade, de pedidos de moratória, instrumento que consiste justamente na prorrogação de prazos para o pagamento de tributos e que somente pode ser concedido por meio de lei, nos termos dos artigos 152 e seguintes do Código Tributário Nacional. Nesse sentido, por exemplo, foi a decisão proferida pelo juízo da 4ª Vara Federal do Rio de Janeiro no Mandado de Segurança de nº 5020143-52.2020.4.02.5101, de 01.04.2020.

Nos autos do Mandado de Segurança de nº 5002114-41.2020.4.03.6130, por sua vez, a 2ª Vara Federal de Osasco, em decisão datada do último dia 02.04, decidiu favoravelmente ao contribuinte, entendendo que a fixação de prazo para o pagamento de tributos pode ser fixada por ato infralegal. Cinco dias depois, no entanto, em 09.04, a decisão foi reformada no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5007654-30.2020.4.03.0000, revertendo-se o julgamento a favor do Fisco.

Em outro caso, o Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, Desembargador Geraldo Pinheiro, no dia 16.04, derrubou uma liminar que havia suspendido a exigibilidade do ISS devido por uma empresa de Santos pelo prazo de 90 dias, sem incidência de multa e juros de mora. Para ele, a decisão deixou de considerar que a redução na arrecadação de impostos interfere diretamente na execução de medidas necessárias à contenção da epidemia, bem como que o imposto tem relação direta com a quantidade de serviços prestados.

Assim, se a empresa deixar de prestar serviços, ou prestar em menor quantidade do que o habitual, consequentemente também terá menos impostos a pagar. Além disso, como o valor do ISS é destacado na nota fiscal e incluído no preço pago pelo tomador de serviço, a liminar cassada permitiria que a empresa se apropriasse temporariamente de valores que seriam destinados ao município, usufruindo de montante que deve beneficiar a população em geral (Suspensão de liminar, processo nº 2071448-04.2020.8.26.0000).

No mesmo sentido foi o entendimento do Presidente do Tribunal de Justiça do Piauí, Desembargador Sebastião Ribeiro Martins, em decisão prolatada no último dia 20.04, ao apreciar pedido de suspensão de liminar no processo de nº 0750560-29.2020.8.18.0000. Considerando que as liminares concedidas em favor dos contribuintes correspondem a verdadeiras moratórias sem lei que as autorize, entendeu o Presidente do TJPI que a manutenção da liminar representaria risco à ordem pública e à saúde pública, na medida em que a escassez dos recursos obtidos pelo Estado comprometeria as medidas de combate à epidemia.

No último dia 17.04, contudo, a Desembargadora Mônica Serrano, da 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo acolheu o pedido de um Grupo formado por empresas como a Folha de São Paulo, Uol, Pag Seguro e Datafolha, concedendo liminar para determinar a suspensão da exigibilidade do ISS e do IPTU pelo prazo de 60 dias no município de São Paulo/SP. As empresas ingressaram com mandado de segurança com o objetivo de postergar o pagamento daqueles impostos, sem a incidência de multas e juros, alegando o possível agravamento de suas situações financeiras em caso de manutenção da exigência dos tributos.

Em primeira instância, a liminar foi indeferida. As empresas, contudo, recorreram afirmando que não buscam efetivamente uma moratória, mas sim a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com base no poder de cautela do magistrado, com a postergação temporária do recolhimento.

A argumentação foi acatada pela mencionada desembargadora, que, aplicando o princípio da continuidade da empresa, considerou que, ainda que se possa pensar em uma aparente perda para o Fisco, o que se pretende com esse tipo de medida são ganhos sociais mais efetivos, com a manutenção do empreendimento, dos empregos, da movimentação da economia e da saúde financeira dos fornecedores.

Como se verifica, o cenário atual ainda é de incertezas, com decisões distintas sendo proferidas tanto nas primeiras como nas segundas instâncias, sendo evidente, contudo, uma tendência pelo julgamento desfavorável aos contribuintes.

É possível que as empresas que demonstrem efetivamente a queda no faturamento e a consequente dificuldade em honrar os compromissos sobretudo com seus funcionários consigam obter judicialmente a prorrogação do prazo para o pagamento de tributos, invocando argumentos relativos à capacidade contributiva e ao princípio da continuidade da empresa a fim de aumentar o fluxo de caixa para fazer frente aos seus compromissos.

Por outro lado, fatores como a necessidade de obtenção de recursos pelos entes públicos para a efetivação das políticas de enfrentamento à COVID-19, o fato de impostos como o ICMS e o ISS serem devidos proporcionalmente à atividade econômica das empresas, bem como o risco de eventuais distorções no mercado, com a concessão de medidas favoráveis apenas a algumas empresas, certamente também devem ser considerados.

É recomendável, portanto, que as empresas sejam cautelosas ao acionarem o Judiciário, formulando seus pedidos cientes dos riscos envolvidos e de que o cenário, ao menos até o momento, é de incertezas.