Inconstitucionalidade na cobrança do DIFAL 2022 e o novo PORTAL

1. A LEI COMPLEMENTAR 190/2022

O assunto DIFAL era regulamentado pelo convênio CONFAZ nº 93/2015.

Contudo, em fevereiro de 2021, por meio da ADI 5469, o STF julgou inconstitucional tal diploma, por entender que deveria ser regulamentado por Lei Complementar Federal, e não por convênios entre estados.

Dessa forma, o STF reconheceu a necessidade de ser editada uma Lei Complementar Federal que determinasse a incidência do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais destinadas ao não contribuinte do ICMS.

Em resposta a esse julgamento, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta tal possibilidade constitucional.

Pela nova lei, nas transações entre empresas e consumidores não contribuintes de ICMS (comprador pessoa física de sites de e-commerce, por exemplo) de estados diferentes caberá ao fornecedor recolher e repassar o diferencial de alíquotas (Difal) para o estado do consumidor.

Caso a mercadoria ou o serviço seja destinado a um estado diferente daquele em que está o consumidor, o diferencial será devido ao estado em que a mercadoria efetivamente entrou ou onde ocorreu o destino final do serviço.

Segundo o texto da Lei, suas medidas devem produzir efeito apenas depois de transcorrido o prazo de 90 dias da data da sua publicação, respeitando o princípio da anterioridade nonagesimal.

Ocorre que, além da anterioridade nonagesimal, deve-se também observar a regra da anterioridade anual, disposta na Constituição Federal.

Isso significa que, por ter sido publicada apenas em 5 de janeiro de 2022, a cobrança do DIFAL de ICMS só poderá ser cobrada e exigida das empresas a partir do próximo exercício financeiro, ou seja, 2023.

Assim, caso seja exigida tal tributação nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, entendemos ser possível e é pertinente levar a questão ao Judiciário para afastar tal exigência durante todo o ano 2022.

2. PORTAL DIFAL

A lei passou a também prever que cabe aos estados e ao Distrito Federal a divulgação, em portal próprio, das informações necessárias para o cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais relacionadas à diferença entre a alíquota interna da Unidade Federada de destino e a interestadual (Difal) para consumidor final, não contribuinte do ICMS.

O portal permite o direcionamento para a emissão das guias de recolhimento para cada Unidade Federada. Além disso, reúne as legislações aplicáveis e respectivas alíquotas, os benefícios fiscais de cada ente federado que influenciam no cálculo da Difal, além das indicações de obrigações acessórias, dentre outras.